Compte-rendu de la conférence du professeur Jean-Louis Harouel sur le Gouvernement des juges

Jean-Louis Harouel, professeur émérite de Paris II était invité par Assas Patriote jeudi 3 novembre pour une conférence sur le thème du « gouvernement des juges ». En tant qu’auteur d’un récent ouvrage Les droits de l’homme contre le peuple, M. Jean-Louis Harouel a pu étayer son analyse du gouvernement des juges à partir de ce qui en est la source : les droits de l’homme.

« La religion des droits de l’homme fonde le gouvernement des juges ; le gouvernement des juges entretient et développe la religion des droits de l’homme. Il s’agit d’un phénomène auto-alimenté qui va croissant. »

C’est aux États-Unis qu’apparaît le concept de gouvernement des juges, dès la fin du XIXe siècle. Depuis Marbury vs Madison, en 1803, la Cour Suprême avait affirmé le pouvoir des juges à contrôler la constitutionnalité des lois. Jusqu’aux années 1890, elle s’était toutefois montrée prudente dans l’usage de ce pouvoir en assurant seulement la suprématie de la loi fédérale sur la loi locale pour préserver l’unité américaine. Elle ne s’était pas attaquée aux lois fédérales sauf quand il y avait une violation constitutionnelle expresse. Elle a décidé toutefois à ce moment qu’elle devait affirmer la suprématie de la Constitution non seulement quant à ses dispositions expresses, mais encore quant à son esprit général.

Le législateur fédéral était donc dans l’obligation de respecter outre les dispositions précises, un certain nombre de principes que la cour affirmait ; et dont elle était la seule maîtresse. Elle les inférait d’interprétations tendancieuses ou les inventait carrément en prétendant qu’ils avaient nécessairement inspiré le constituant américain dans son œuvre constitutionnelle. Elle s’est alors mise à censurer les lois fédérales en vertu de règles dont elle était le seul juge. C’est ainsi que s’est formé aux États-Unis le gouvernement des juges.

En Europe, nous constations que, pour trouver les racines du gouvernement des juges, il faut franchir l’écran de la Révolution. À l’origine de l’idée de gouvernement des juges se trouve la théorie du juge-prêtre dans la magistrature ancienne. Quelque chose qui n’est pas très bien connu, mis en évidence par certains historiens du droit (Jacques Rinel) qui nous permet de mieux comprendre la religion des droits de l’homme dans laquelle nous baignons. L’État de droit divin de l’Ancien Régime ; l’idéologie de l’État de droit divin ne s’était pas limité au roi. La magistrature s’était employée à en prendre sa part. D’un point de vue institutionnel et juridique, les juges sont les officiers royaux, mais ils préfèrent se considérer comme les ministres de Dieu, comme une catégorie particulière de prêtres. Les magistrats des XVIIe et XVIIIe prétendent être comme le roi, et surtout comme les prêtres, les lieutenants et vicaires de Dieu. Le magistrat estime avoir les moyens et devoirs de contraindre les hommes à vivre selon Dieu. Domat, avocat du roi, déclarait dans ses harangues que « le peuple doit trouver dans la bouche du juge le jugement de Dieu ».

Dans la tradition chrétienne, juger avait toujours été pensé comme une fonction divine ; et c’était dans l’Ancienne France un acte religieux. Les grands juges de la monarchie ont tiré argument de cela pour s’autoproclamer prêtres de la justice ayant reçu leur mission directement de Dieu. Ils se disaient « vicaires de Dieu » et ne prétendaient avoir de compte à rendre qu’à Dieu de leurs activités judiciaires. Quant au Roi, il était laissé de côté. En conséquence, estimant avoir reçu leur mission directement du Ciel, les magistrats manifestaient la plus grande désinvolture envers la législation royale.

Nous avons assisté à un grand retour des juges-prêtres qui s’opposent cette fois à la souveraineté du peuple. Dès les années 1960, Georges Lavau observait qu’au nom des principes généraux du droits, les hauts magistrats s’étaient arrogés à eux-mêmes une fonction « de type prophétique », de nature religieuse, encore que laïcisée, qui faisait d’eux des juges-prêtres.

On a assisté dans l’ordre civil et administratif à la résurgence de phénomènes qui avaient existé sous l’Ancien Régime et auxquels la Révolution avait voulu mettre fin. Retour de ces fameux arrêts de règlements interdits par l’article 5 du Code civil. Dès le XIXe siècle à la Cour de Cassation lors des grands arrêts ou arrêts de principe qui n’interprètent pas seulement mais créent une règle originale. On voit apparaître à cette époque des arrêts contra legem et trans legem dans lesquels la cour de Cassation refuse d’appliquer la loi ou l’ignore. Dès 1979, le premier président de la Cour de Cassation affirmait que le juge était un « para-législateur ».

Les juges contemporains y compris administratifs ont emboîté le pas aux anciens prêtres de la justice de l’Ancien Régime. Le 8 décembre 1978, le juge au Conseil d’État a rendu l’arrêt GISTI (Groupe d’information et de soutien des travailleurs immigrés et autres) : un « principe général du droit donnait aux étrangers le droit de mener une vie familiale normale ». Il s’opposait alors directement à la volonté du gouvernement de Raymond Barre de limiter les effets perçus comme dangereux du décret Chirac-Balladur 1975 sur le regroupement familial. Raymond Barre avait introduit une clause restrictive à ce procédé, étant donné le fort taux de chômage en France. Par cet arrêt GISTI, le Conseil d’État a fait de l’immigration un nouveau droit de l’homme.

Le doyen Jacques Héron, il y a 30 ans, écrivait à propos des juges de la CEDH (Cour européenne des droits de l’homme) « voilà des juges littéralement irresponsables nommés par une Assemblée apatride à quelques années lumières du justiciable moyen ». On a constaté une inflation des droits de l’homme : on a dépassé les libertés publiques inscrites dans la CEDH de 1950, avec une invasion corrélative du droit civil qui était hors des droits fondamentaux.

Avec l’action de la Cour de Strasbourg, il ne s’est plus agi de défendre des droits contre l’État mais d’exiger contre l’État la garantie de droits nouveaux. Une foule de nouveaux droits a été inventée par la Cour prétendant les découvrir dans la CEDH de 1950. Une foule de revendications se sont trouvées élevées à la dignité de droits fondamentaux. Cela a détruit la conception du droit en tant que système juridique : le droit objectif a été pulvérisé en une multitude de droits subjectifs, selon la formule du doyen Carbonnnier. Les droits de l’Homme ont donc été relativisés. Les droits de l’homme ne sont plus que l’expression d’une certaine culture juridique régionale.

Le gouvernement des juges mène tout droit à la dissolution du peuple. La cour de Strasbourg peut rayer d’un trait de plume la loi d’un Parlement représentant pourtant le peuple souverain ; au nom du principe forgé à partir de textes elliptiques puisés dans la Convention de 1950. Les juges de Strasbourg pratiquent l’indifférence voire le mépris pour les peuples, leurs droits et leurs autorités. Jean Foyer qui avait été Garde des Sceaux du Général de Gaulle a écrit en 2001 dans les Mélanges offerts à Pierre Catala « un peuple libre est un peuple dont le droit civil légiféré n’est dicté ni par les juges ni par des volontés étrangères ». Il n’y a donc plus guère de peuples libres en Europe, à l’exception peut-être du peuple britannique et assurément du peuple helvétique. Au nom d’une conception dénaturée des droits de l’homme, les peuple d’Europe peuvent être dépossédés de leur droit de citoyen.

Or, cela ne semble guère déranger la plupart des juristes. Le professeur Yves Lequette, dans un article paru dans les Mélanges de Jacques Héron écrit « les juristes et particulièrement les spécialistes des droits fondamentaux continuent à montrer un vif engouement pour la jurisprudence de la cour de Strasbourg ; son étude se transforme en un culte, avec ses intégristes, ses dévots et son bas-clergé. Toute pensée rationnelle et critique a beaucoup de mal à se frayer un chemin dès qu’il s’agit des droits de l’homme tels qu’interprétés par la cour européenne. À considérer le problème du seul point de vue des juristes, ceux qui se sont faits une spécialité de ce culte tirent de celui-ci le moyen et le sentiment de leur existence. Quant aux hauts magistrats français, un certain nombre nourrit une jalousie à l’égard de la Cour de telle sorte qu’ils mènent une quête pathétique pour satisfaire ou précéder ses désirs, oubliant par là qu’ils rendaient la justice “au nom du peuple” ». En 2005, il n’y a pas « chez le juge de représentation d’un peuple » selon Guy Canivet. Il continue : « le pouvoir judiciaire est par nature non territorial de sorte qu’il est moins lié à un territoire qu’à des principes ».

La religion séculière des droits de l’homme était-elle déjà présente en 1789 lors de la Déclaration du 26 août ? Dans une certaine mesure, il est possible de dire que les Droits de l’homme du 26 août dès lors qu’ils prétendaient garantir à l’Humanité la marche vers un avenir radieux contenaient en germe une religion séculière à la forte négativité sociale. Cette négativité s’est exprimée pendant quelques années de Révolution. Mais après une décennie pendant laquelle le droit a été bouleversé ; la religion destructrice des droits de l’homme dont on avait vu les effets sur la famille et la religion s’est trouvée désactivée. C’est au début du XXe qu’elle s’est manifestée à nouveau sous l’influence d’une double trahison du christianisme : le courant millénariste et le courant gnostique. Le courant millénariste cherchait à instaurer un paradis sur terre ; le courant gnostique était quant à lui hostile au régime familial et à toutes les règles sociales sur fond de sacralisation totale.

On peut parler de religion séculaire, terme déjà utilisé par Aron et Monroe pour désigner le communisme et le nazisme, ou de religion civile selon les auteurs. Ce caractère a été reconnu par de très nombreux auteurs : Régis Debré, doyen Carbonnier, Elie Wiesel ou encore François Furet. Ce dernier a observé que, depuis la fin du XXe siècle, la religion des droits de l’homme a pris le relais du communisme comme projet universel de salut terrestre. Avec la religion des droits de l’homme, la lutte des classes est remplacée par le combat pour les droits de l’homme au service du même objectif : l’émancipation de l’humanité. C’est le même projet d’avenir radieux. Samuel Moyn, le soutient également, avec son ouvrage The last utopia – Human rights in history. L’hégémonie de l’idéologie des droits de l’homme depuis les dernières décennies du XXe siècle, s’est édifiée sur les ruines des idéologies révolutionnaires et les a remplacées en qualité d’utopie. Le nazisme aussi a été une utopie (cf. F. Rouvillois, Crimes et utopies).

Depuis que les droits de l’homme sont devenus une religion séculière, ils ont profondément changé de contenu par rapport à la période antérieure. Cette mutation est si profonde que des auteurs américains actuels pensent que, philosophiquement, les droits de l’homme du XVIIIe siècle et les droits de l’homme d’aujourd’hui ne sont pas de même nature. Sans aller jusque-là, il faut admettre qu’il y a eu une mutation énorme. En langue anglaise, on observe même un changement de dénomination. Les droits de l’homme au sens de libertés publiques sont appelés les « rights of man », par une traduction du français, opérée par E. Burke et T. Paine. Au contraire, les droits de l’homme de la deuxième moitié du XXe siècle, inspirée par une compassion cosmique indifférente aux États et aux nations, sont appelés « Human rights » terme apparu dans la langue anglaise au milieu du XXe s. En ce moment, un glissement sémantique a d’ailleurs lieu en français par anglicisme : on commence à parler des « droits humains ».

Le grand tournant en ce domaine se place au milieu du XXe siècle avec la constitutionnalisation de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, opérée par la Constitution de 1946 et renforcée par la Constitution de 1958, et parallèlement avec l’adoption en 1950 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Si bien que le juge constitutionnel et le juge supranational ont le pouvoir de contraindre tout le système juridique de se soumettre à l’impérialisme des droits de l’homme.

Le professeur Jacques Krynen, auteur de l’Etat de justice a montré que les magistrats sont aujourd’hui les prêtres de la religion des droits de l’homme : ils prétendent découvrir de grands principes dans le ciel de nos valeurs humanitaires.  Le pouvoir législatif et le pouvoir réglementaire ont contribué activement à la colonisation de notre droit par la religion des droits de l’homme. Avec pour résultat que notre État de justice est devenu un État-église en voulant imposer un ordre moral, qui a même rétabli le crime de blasphème à l’égard des dogmes des droits de l’homme. Blasphème, brève histoire d’un « crime imaginaire », Jacques de Saint-Victor.

À l’origine, la DDHC n’avait pas en elle-même de valeur juridique efficace. Elle relevait du droit naturel. Les droits de l’homme ne se sont appliqués en France que dans la mesure où le législateur les avait inscrits dans le droit positif. Jusqu’à la fin du XXe s, le législateur s’est abstenu de retranscrire les dispositions les plus subversives, mais il a mis en place les libertés publiques des citoyens, déjà largement présentes dans le droit public de l’ancien régime, il faut bien l’admettre. L’État royal devait respecter la liberté publique des Français. Le droit de propriété, par exemple, était infiniment mieux protégé qu’il ne l’est aujourd’hui, en matière d’expropriation et de fiscalité.

Au cours de la seconde moitié du XXe, la virulence des idées révolutionnaires a été injectée dans notre droit. En conséquence, les libertés publiques centrées sur l’État-nation, la démocratie, le citoyen ont été déclassés par les droits fondamentaux. La terminologie de droits fondamentaux apparaît en droit français dans les années 1970 et ses grands bénéficiaires sont les étrangers. Sous l’effet d’un système juridique dénaturé par la religion des droits de l’homme, les droits se retournent contre le peuple au profit de communautés étrangères à lui par les origines et les sentiments pour combattre notre nation de l’intérieur et se substituer progressivement à elle. La tradition française était fondée sur l’assimilation, les droits de l’homme aboutissent à créer des groupes nationaux rivaux et potentiellement hostiles. On parle de multiculturalisme, mais le mot culture ne veut rien dire. C’est en réalité un projet multinational. L’admission au nom des droits de l’homme de tous les individus présents sur le territoire d’un pays européen a multiplié les revendications et les actions juridiques et fourni une arme contre l’État en principe, mais en réalité contre le groupe humain du pays d’accueil. C’est l’émergence de droits communautaires et identitaires, en guerre contre le droit national.

Un des chapitres de mon ouvrage s’intitule Résister aux droits de l’homme pour survivre comme peuple. J’y invite les français à opter pour des solutions discriminatoires. Ce n’est pas politiquement correct, mais j’ai tenu à employer ce terme. Je développe deux thèmes : discriminer pour bloquer les flux migratoires, d’une part, et soumettre l’islam à un régime dérogatoire, d’autre part. Ce n’est pas du tout quelque chose d’impossible ou d’interdit. Le politologue italien Noberto Bobbio a dit : « les égaux doivent être traités de façon égale et les inégaux de façon inégale. » En conséquence, il y a des discriminations justes. La discrimination juste par excellence est la distinction entre le citoyen et le non-citoyen, le national et l’étranger. En ce qui concerne l’islam, j’invitais mon lecteur à se référer au modèle suisse : la vieille et exemplaire démocratie helvétique. Les Suisses ont refusé la pollution visuelle dans leur pays par une discrimination relative à la symbolique architecturale de leurs édifices religieux. La notion d’État de droit dissimule une impuissance et une renonciation politiques : on se laisse gouverner par le droit à défaut de gouverner. Aux États-Unis, le système est intéressant car les juges sont élus. Mais le juge Scalia, qui a souhaité revenir à la lettre, s’est souvent trouvé parmi les minoritaires. C’est au contraire la tendance européenne qui monte en flèche : il y avait dans ce pays une profonde conviction qui liait justice, la nation et religion, mais c’est en train de se défaire.

À propos de cette idée de discrimination, j’ai eu la satisfaction de constater que Bertrand Mathieu, professeur de droit constitutionnel a Paris I dans le Figaro du 13 sept 2016 reprenait ma proposition de soumettre l’islam à un régime dérogatoire. Le principe de non-discrimination n’est pas insurmontable, il ne vaut que pour autant que les situations soient les mêmes, or les situations ne sont pas les mêmes : on admettra que les dangers que l’on peut combattre aujourd’hui ne sont l’œuvre ni d’intégristes catholiques, ni d’intégristes juifs. Le législateur peut donc valablement limiter la liberté d’expression quand elle manifeste l’allégeance au salafisme. On pourrait reconnecter les droits aux devoirs en même temps qu’on rétablirait un corps politique national.

Les droits de l’homme sont une utopie, or, toutes les utopies mènent à l’enfer. Peut-être que plus tard des historiens chinois ou indiens s’interrogeront sur le lien entre le déclin de l’Europe et iront chercher du côté des droits de l’homme, comme on a cherché des causes au déclin de l’Empire romain. Quant au gouvernement des juges, la seule manière de le limiter, c’est le référendum. Mais n’y aura-t-il pas un jour où le Conseil Constitutionnel censurera la question ? Pour remédier à cela, il faudrait éventuellement la révolution, mais on sait comment elle commence, jamais comment elle finit. Il faut peut-être espérer descendre encore plus bas pour espérer un sursaut. Les électeurs ont un manque d’esprit critique, un manque de discernement. L’école a un rôle terrible ; je suis donc heureux que vous soyez là.

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